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【法律硕士】法理学经典笔记--第二章 法的本质与特征  

2014-06-07 11:46:53|  分类: 法律硕士 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第二章  法的本质与特征

 

 

一、【考察情况】

考查次数

已考考点

4

法的本质

6

法的特征

 

二、【备考提示】

本章从2006至2011年,共出现过10道单项选择题,目前为止,没有出现过多选、简答和论述题。本章的内容主要包括非马克思主义法学关于法的本质的学说;马克思主义法学关于法律本质的学说;法的基本特征;


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三、【考点及实例】

【考点一】:法、法律的含义 (汉语中“法”与“法律”的词义 西语中“法"与“法律”的含义 当代中国“法”与“法律”的使用)

1.汉语中的“法”和“法律”。“法”首先是指一种实在的社会现象,其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称。汉语中“法”一词的含义甚为广泛,根据《说文解字》中的释义,它大体有三层含义:第一,“法”与“刑”是通用的;第二,法者平之如水,含有“公平”之义;第三,法含有“明断曲直”之义。一方面,汉语中的“法”哲理意义上与“理”通用,指“道理”、“天理”;另一方面,汉语中的“法”又在典章制度意义上使用,与“律”、“法律”、“法制”等相通用。

2.西语中的“法”和“法律”。在大部分西语中,法主要是在哲理意义上使用;法律主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则,即实在法。

3.当代中国“法”与“法律”的使用。在法学上,一般从哲理意义上来理解法,从国家法意义上来理解法律;在制度上,一般认为狭义的法律仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件,广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等在内的一切规范性法律文件。

4.“法”的概念的外延包括:

(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);

(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);

(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);

(4)其他执行国法职能的法(如教会法)。

命题分析】本考点在历年考试中从未出现过,本年度进行考查的可能性也不高,了解即可。

 

【考点二】:法的本质

1. 非马克思主义法学关于法的本质的学说

    法的本质是相对于法的现象(或法律现象)的一个范畴。在历史上,非马克思主义思想家和法学家们曾对法的本质问题进行过认真的思考,提出过各种各样关于法的本质的学说,他们虽然对很多法律现象作出了科学的说明,但在法的本质这一根本问题上并没有作出科学的回答。非马克思主义思想家和法学家关于法的本质的学说归纳起来主要包括:http://www.lawtotem.cn/

名称 

含义 

代表人物和名言 

神意论 

法为神的意志的体现 

托马斯?阿奎那 

圣?奥古斯丁

理性论 

法是人的理性的体现,自然法高于实在法 

斯多葛学派、西塞罗

盖尤斯、格劳秀斯、斯宾诺莎、普芬道夫

法国的孟德斯鸠、卢梭,英国的霍布斯、洛克

命令说

(规范论) 

法律是主权者的命令,是以制裁为后盾的行为规则 

托马斯?霍布斯 

约翰·奥斯丁

民族精神论 

法是民族精神的体现 

卡尔·冯·萨维尼

意志论 

法律是人民自己意志的体现 

让?卢梭 

社会控制论 

法是社会控制的工具 

庞德 

事物性质论 

从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。 

孟德斯鸠 

自由意志

(自由论) 

法就是作为理念的自由 

康德、黑格尔 

利益论 

社会利益是法的创造者,是法的唯一根源 

耶林 

 

2.马克思主义法学关于法律本质的学说

(1)法律是统治阶级的国家意志的体现。马克思主义法学认为,从人们对法的认识过程来看,法的第一层次本质是国家意志的体现。法是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志,也不是这些个别意志的简单相加,而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。这种共同意志或根本意志是统治阶级作为一个整体在政治上、经济上的根本利益的反映。

(2)法律所体现的意志由一定的物质生活条件所决定。统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。“社会物

质生活条件”是指人类社会所包括的地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方面,其中主要指统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础。从根本上说,法决定于一定的经济关系(经济基础)。法的产生、变更和消灭都取决于一定的经济关系(经济基础)的产生、变更和消灭。

(3)法律所体现的意志也受经济以外诸多因素的影响。经济以外的各种因素的范围是很广泛的,主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。在分析法的本质时,不应忽略这些因素。如果将经济条件理解为法的阶级意志内容的唯一决定因素,实际生活中无数现象就无法理解了。比如,几个国家或一个国家在不同地区、不同时期,虽然经济制度或经济发展水平是一样的,但它们的法律却可以存在千差万别的情况。如果不认真分析经济以外的因素,就无法正确解释其种种差异。

(4)若片面强调法的阶级意志性,则可能导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性,甚至以物质制约性否定阶级意志性,则将导致法律的“宿命论”。

命题分析】本考点是法硕考试中历年必考的知识点,也是本章的重点内容,每年至少出一道单选题,并且和其他题型相结合进行考查,考生必须理解并会运用法的本质这一知识点。

【真题例解】在法的本质问题上,下列表述中能够成立的是(  )(2008年第1题)

A.霍布斯主张神意论 B.格劳秀斯坚持理性论

C.卢梭强调社会控制论 D.庞德提出民族精神论

【答案】B

【考点解析】

本题考查法的本质的学说。关于法的本质,托马斯·霍布斯坚持规范论,认为法律是主权者的命令,是以制裁为后盾的行为规则。格劳秀斯是近代理性主义自然法学说的创始人,被后世尊为近代国际法理论的鼻祖。B选项成立。卢梭主张意志论,认为法律是人民意志的记录。庞德主张社会控制论,认为法是社会控制的工具。

 

【考点三】:法的基本特征

1、法是调整人们行为的规范,具有规范性;

2、法是由国家制定或认可的社会规范,具有国家意志性和普遍性 ;

3、法是以权利和义务为内容的社会规范,具有权利和义务的一致性;

4、法是由国家强制力保证实施的社会规范,具有国家强制性和程序性。http://www.lawtotem.cn/ZSKC2/List.aspx?id=77

 

特征 

内容 

分析 

规范性 

法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质(不特定性和反复适用性) 

(1) 人们可以怎样行为(可为模式);

 

(2) 人们不得怎样行为(勿为模式);

(3) 人们应当或必须怎样行为(应为模式)。

国家意志性 

法律由国家制定或认可 

区别宗教教规、风俗礼仪、道德规范。 

体现国家意志的法具有统一性和权威性,法总是一元的。

普遍性 

法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性 

有局限性的。 

权利义务性 

法律以权利和义务为内容,具有权利和义务的一致性 

(1)法的要素以法律规范为主,而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务;法律规范中的法律后果则是对权利和义务的再分配。 

(2)法对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的,因而法的内容主要表现为权利和义务。 

(3)权利和义务是主体法律地位的体现。法的利导性取决于法律上的双向的权利和义务的规定。 

国家强制性 

法依靠国家强制力保证实施 

强制力也可以是隐而不发的。 

程序性 

法的运行是通过时间、空间上的步骤和方式而得以进行 

法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。 

 

命题分析】本考点也是法硕考试中历年必考的知识点,也是本章的重点内容,主要以选择题和简答题的类型出现,并且越来越多的与实例相结合进行考查,考生必须牢牢掌握发的特征这一必考知识点。

真题例解】下列选项中,属于法区别与其他社会规范的特征是(     )(2010年第3题)
A 概括性     B 规范性     C 抽象性      D 国家强制性

【答案】D

【考点解析】

本题考查法的基本特征。概括性和抽象性不是法的基本特征,因此排除A、C选项;规范性是法律的基本特征,但是道德规范,宗教教规同样具有规范性;唯有国家强制性是法律区别于其它社会规范的特征,因此本题正确【答案】为D选项。

来源:龙图法硕法理一本通


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